人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。
twitterでしばしば話題になるネタの一つに、刑法は殺人を禁止していないというのがある。上記条文を文字通り捉えるならば、殺人という法律要件に対し刑が科されるという法効果を生じさせるという宣言に過ぎず、それは（日本国民*1及び日本国内のすべての者*2を名宛人とする）命令ではない、というのである。
これに類似しているように見える、〈殺人を禁止する法は存在しない。存在するのは、一定の状況において殺人を犯した者に制裁を科すように公務員に指令する法のみである。〉*3という主張がある。これをハートが批判しているが、この批判がそのまま反論になるだろう。
刑事法のルールの核心的な機能が（そして、広い意味におけるその存在意義が）刑罰秩序を運用する公務員だけではなく、私的な活動にたずさわる一般市民の行動をも方向づける点にあることは無視し得ない。それを無視することは、社会統御の手法としての法に特有の性格を不明瞭にし、その枢要な特徴を否定することである。
ハート『法の概念』*4
なお、ここでハートに批判されているところのケルゼンにしても、法秩序の機能としての禁止を認めている。
ある社会秩序[…]は、特定の行動を、その反対の行動に不利益[…]を結びつけることによって指示しようとする。法秩序においては、こうすることがこの特定の行動を命ずることなのである。ここでは、ある行動を、それに反する行動に狭義の制裁を結びつけるという仕方で、法的に命ずるのである。このことは「特定の行動をとれば、特定の制裁が発動される」と表現される。それは制裁の条件をなす行動が禁止されたことであり、その逆の行動が命じられた、ということである。
ケルゼン『純粋法学』*5
ケルゼンはまた〈「殺したものは罰される」という規範さえあれば、「殺すなかれ」という規範は不要なのである。〉*6 とも書いている。制裁と結びついている規範こそが法であるという立場からすると「殺人を禁止する」と明示することに意味はない*7。だとすれば逆に条文にそう書かれていないことから何らかの意味を読み取ろうとすることにも正当性を見出さないであろう。
このネタはもしかすると絶対的応報刑論の主張をしているのかもしれない。カントは次のように述べる。
裁判によって加えられる刑罰(poena forensis)は[…]べつの善を促進するたんなる手段であることはだんじてできない。[…]裁判によって加えられる刑罰はむしろつねにひとえに本人が罪を犯したがゆえに、まさにその当人に科せられるものでなければならない。
[…]
ひとり同害報復の法(ius talionis)のみが[…]刑罰の質ならびにその量を決定的な仕方で示すことができる。それ以外のいっさいの原理は左右へとたえず動揺するものであって、そこには他のさまざまな顧慮が混入してくるがゆえに、純粋で厳格な正義の判決にさいして適切なことがらをなんら含むことができないのである。
またヘーゲルも、以下のようにフォイエルバッハの心理的強制説を批判している*9。
おどかしは人間を自由な者としては前提していないのであって、害悪の表象によって人間を強制しようとするのである。だが法と正義は、自由と意志のうちにその座を有するのであって、おどかしが向けられるところの、不自由のうちにであってはならない。
ここまで長々と述べたが、このネタは上記のようなことは十分に承知の上で、法文がなぜ文字通りの意味で読まれないのかというのが主眼かもしれない。しかし、「（悪いこと）*11をした人は（別の悪いこと）をされる」といった意味の条件文は禁止と解する方がむしろ自然であり*12、なぜ法文のときだけそのことが疑問視されるのか、という問題設定のほうが適切ではないだろうか。以前、試験問題という文脈において、出題者が慣習的推意を無視した解釈をされるのが面白いというエントリを書いたことがあるが、これも似たような事象であると思われる。
shaitan.hatenablog.com
*1:法3条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国民に適用する。[…] 七 第百九十九条（殺人）の罪及びその未遂罪
*2:法1条1項 この法律は、日本国内において罪を犯した全ての者に適用する。
*3:H. L. A. ハート『法の概念 第3版』長谷部恭男[訳] ちくま学芸文庫 2014, p. 75.
ただし、これは「法は制裁を定める一次規範である」（Gemeral Theory Of Law And State : Hans Kelsen : Free Download, Borrow, and Streaming : Internet Archive, p. 63.）といった定式化により「法」という言葉の意味を狭める文脈で「～する法は存在しない」という表現となっている。
*4:ハート op. cit., p. 80.
*5:H. ケルゼン『純粋法学』第二版 長尾龍一[訳] 岩波書店 2014, p. 25.
*6:Ibid., p. 53.
ここでの「規範」は「法規範」を指す。
*7:ハートは〈ルールに即した社会生活にはいつも、ルールを受容し自発的にそれを支えるべく協力し、自身や他者の行動をルールに基づいて理解する人々と、ルールを拒否し、外的観点からのあり得る刑罰の徴候としてのみルールを理解する人々との緊張関係が存在する。〉（ハート op. cit., pp. 154f.）としているが、後者の人々にとっても、罰則のない禁止規定は無意味であろう。
*8:カント『人倫の形而上学 第一部 法論の形而上学的原理』熊野純彦[訳] 岩波文庫 2024, pp. 294, 296.
*9:心理的強制説は人間をあまりに理性的・功利的な存在として把握し、犯罪の社会病理的側面や犯罪者の生物学的側面を看過していることなどを理由に、今日、全面的に承認されているとはいえない（曽根威彦『刑法原論』成文堂 2016 , p. 37.）
*10:ヘーゲル「法の哲学」藤野渉[ほか訳]『世界の名著 35 ヘーゲル』中央公論社 1967 , p. 300.
*11:刑法199条は刑法の「第2編 罪 第二十六章 殺人の罪」の下にあるが、「罪」という言葉には悪いことであるという価値判断が含まれているし、「刑」も同様である。
なお、少数説の行為類型論では構成要件該当性の判断は規範的、否定的判断を含まないとする。（曽根 op. cit., pp. 118f.）
*12:これに対し、例えば「司法試験又は予備試験を受けようとする者は、それぞれ実費を勘案して政令で定める額の受験手数料を納付しなければならない。」（司法試験法第十一条）であれば「試験を受けるな」とは解されない。
